VI kadencja

Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury - z upoważnienia ministra -

na interpelację nr 22940

w sprawie wyjaśnienia niektórych przyczyn opóźnień realizacji inwestycji drogowych w Polsce wraz z ewentualnymi konsekwencjami dla budżetu

   Szanowny Panie Marszałku! W nawiązaniu do interpelacji posła Pawła Poncyljusza przekazanej przy piśmie znak: SPS-023-22940/11 z dnia 7 czerwca 2011 r. w sprawie wyjaśnienia niektórych przyczyn opóźnień realizacji drogowych w Polsce wraz z ewentualnymi konsekwencjami dla budżetu przedstawiam następujące wyjaśnienia dotyczące postawionych pytań.

   Ministerstwo Infrastruktury w zakresie swojej kompetencyjnej działalności poprzez określanie kierunków rozwoju sieci drogowej oraz wydawanie przepisów techniczno-budowlanych i eksploatacyjnych dotyczących dróg i drogowych obiektów inżynierskich stwarza odpowiednie warunki do przygotowania realizacji projektów infrastrukturalnych. Wykazywana przy tym dbałość o właściwe sporządzanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz o przekazanie w nich wszystkim zainteresowanym swoich wymagań i potrzeb związanych z udzielanym zamówieniem publicznym zabezpiecza właściwy poziom ich realizacji. Zamawiający, stawiając wymagania, musi mieć na względzie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych ustaw związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. SIWZ pozwala oferentom zapoznać się z oczekiwaniem zamawiającego i przeanalizować swoje możliwości realizacyjne. W resorcie infrastruktury prowadzi się postępowania przetargowe, tak aby jak najlepiej zabezpieczyć interes państwa. Pragnę również się odnieść do dość często podnoszonego publicznie tematu, tj. stosowania kryterium ceny przy wyborze wykonawców. Obecna ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, także jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Umożliwia zastosowanie m.in. trybu przetargu ograniczonego, w którym zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców spełniających określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

   Ponadto w ustawie jednoznacznie wskazano, że kryteriami oceny ofert oprócz ceny mogą być inne warunki określone przez zamawiającego, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych technologii, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w swoim komunikacie z dnia 10 czerwca 2011 r. opublikowanym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, iż ˝zjawisko stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przetargach zostało dostrzeżone przez Urząd Zamówień Publicznych, który w lipcu 2010 r. zaprosił do konsultacji szerokie grono uczestników rynku zamówień publicznych w celu wypracowania wzorców pozwalających na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Część przedstawicieli branży budowlanej uznała, iż stosowanie przez zamawiających ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert przy jednoczesnym stawianiu wymogów dotyczących jakości, terminu wykonania, terminu gwarancji jest właściwe i pozwala na zachowanie określonych prawem zasad systemu zamówień publicznych˝.

   Nieprawdą jest, że zamawiający odmawia jakiegokolwiek dialogu z projektantami, wręcz przeciwnie, wykonawca usługi jest zobowiązany do uczestnictwa w radach technicznych, w posiedzeniach zespołu oceny przedsięwzięć inwestycyjnych (ZOPI), komisji oceny przedsięwzięć inwestycyjnych (KOPI) oraz komisji odbioru dokumentacji. Projektant przez cały okres realizacji zamówienia kontaktuje się z odpowiednią osobą koordynującą całość prac. Odnośnie do usługi nadzoru inwestorskiego, podobnie jak realizacja robót budowlanych, jest to działalność ściśle techniczna, określona w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz (PZJ) programie zapewnienia jakości. Zgodnie z przepisami każdy wykonawca ma obowiązek wykazać, iż posiada stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie niezbędną do realizacji zamówienia, odpowiedni potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, odpowiednią sytuację ekonomiczną i finansową. Ponadto wykonawca musi legitymować się odpowiednią ilością realizacji podobnych do przedmiotu zamówienia, a ponadto udokumentować, że te zadania były zrealizowane w terminie i dobrze jakościowo.

   Reasumując, GDDKiA, określając jako jedyne kryterium najniższą cenę, stawia na etapie przetargu wymogi jakościowe, które jednoznacznie musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne. W przypadku gdy tych wymogów nie spełni, wykonawca zostaje z tego postępowania wykluczony i nie ma szans na złożenie jakiejkolwiek oferty cenowej. Można stwierdzić, iż w ten sposób GDDKiA płaci w danym postępowaniu za wymaganą jakość w ramach ceny ofertowej, a nie za tę cenę wraz ceną za jakość, która na etapie przetargu jest pojęciem deklaratywnym. Odnośnie do terminów realizacji GDDKiA stosuje kryterium terminu w przetargach wówczas, gdy zamawiającemu zależy na skróceniu terminu realizacji zamówienia, ale tylko wówczas gdy istnieje taka pilna potrzeba i gdy jest ona realnie wykonalna.

   Ponadto informuję, iż przy realizacji projektów budowlanych w postępowaniach przetargowych oraz w fazie projektowania, realizacji, monitorowania i rozliczania inwestycji stosuje się procedury FIDIC. Stosowanie warunków kontraktowych FIDIC jest podstawą do zawierania umów finansowanych przez Bank Światowy, fundusze strukturalne, Fundusz Spójności, jednostki samorządowe, firmy prywatne, kredytowane przez banki. Są one stosowane przede wszystkim przy robotach inżynieryjno-budowlanych przy zawieraniu umów w drodze przetargów, międzynarodowych jak i krajowych, zarówno publicznych, a także coraz częściej prywatnych. FIDIC jest zbiorem procedur i warunków, które regulują wzajemne obowiązkach i relacje zamawiającego (inwestor) i wykonawcy (podmiot realizujący budowę) oraz inżyniera kontraktu, który administruje budową oraz dba o prawidłowy przebieg inwestycji budowlanych. Skrót FIDIC pochodzi od nazwy organizacji Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils, czyli Międzynarodowa Federacja Inżynierów-Konsultantów, która jako cel postawiła sobie ujednolicenie i rozpowszechnienie wzorca mającego zastosowanie we wszelkich prowadzonych przedsięwzięciach budowlanych.

   Realizacja inwestycji infrastrukturalnej jest z natury przedsięwzięciem skomplikowanym pod względem zarówno technicznym, jak i prawnym, angażującym znaczące środki finansowe oraz wymagającym dużych nakładów czasowych. W trakcie realizacji inwestycji pomiędzy inwestorem a wykonawcą może niejednokrotnie dochodzić do sporów na tle wykonywania umowy. W sytuacji zaistnienia sporu związanego z realizacją inwestycji z wykorzystaniem warunków kontraktowych FIDIC, zarówno warunków kontraktowych dla budowy (tzw. czerwona książka) jak i warunków kontraktowych dla urządzeń oraz projektowania i budowy (tzw. żółta książka), zastosowanie znajdą odpowiednie procedury służące rozwiązywaniu konfliktów pomiędzy wykonawcą a inwestorem. Postanowienia dotyczące ˝roszczeń, sporów i arbitrażu˝ zawiera klauzula 20 warunków kontraktowych FIDIC. Według tej klauzuli strony sporu w celu jego rozstrzygnięcia mogą odwołać się do inżyniera kontraktu, komisji rozjemczej, a w ostateczności sięgnąć do arbitrażu międzynarodowego. Kształt procedury rozwiązywania sporów jest ostatecznie zawsze zależny od woli stron, które w warunkach szczególnych mogą dostosować tę procedurę do swoich potrzeb. Zgodnie z subklauzulą 20.1 warunków ogólnych FIDIC inżynier kontraktu jest niejako pierwszą instancją w zakresie roszczeń zgłaszanych przez wykonawcę. O zgłoszonym roszczeniu inżynier kontraktu rozstrzyga w terminie 42 dni od dnia otrzymania roszczenia od wykonawcy, zatwierdzając je albo odrzucając, przy czym szczegółowo uzasadnia swoją decyzję. Doświadczenie oraz odpowiednie kwalifikacje inżyniera, poparte zaufaniem stron, mogą doprowadzić do rozstrzygnięcia sporu już na placu budowy. W sytuacji gdy sporu nie uda się rozstrzygnąć na poziomie inżyniera kontraktu, sprawa trafia do komisji rozjemczej, która jest organem powoływanym wspólnie przez zamawiającego i wykonawcę. W jej skład wchodzą jedna lub trzy osoby. Jeśli strony zdecydują się na wariant trzyosobowy, wówczas wykonawca i zamawiający mianują po jednym członku komisji, który musi zostać zaakceptowany przez drugą stronę umowy. Po zasięgnięciu opinii mianowanych członków strony wspólnie wyznaczają trzeciego członka, który pełni rolę przewodniczącego komisji. Co istotne, wybór osób wchodzących w skład komisji może zostać już w momencie zawierania umowy ograniczony jedynie do osób uwzględnionych na liście potencjalnych członków, która następnie zostaje dołączona do kontraktu. Wykonawca i inwestor decydują również, czy nadać komisji charakter stały, czy ad hoc. Komisja rozjemcza, która stanowi swoistą instancję odwoławczą od rozstrzygnięć inżyniera kontraktu, może również pełnić rolę organu, do którego sporne kwestie będą kierowane bezpośrednio przez strony z pominięciem inżyniera kontraktu. Co do zasady, zgodnie z subklauzulą 20.4, komisja na wydanie decyzji ma 84 dni od dnia otrzymania wniosku opisującego spór. Może również zaproponować inny termin rozstrzygnięcia, jednak termin ten musi zostać zaaprobowany przez strony. Decyzja komisji rozjemczej ma charakter wiążący, a strony mają obowiązek niezwłocznie się do niej zastosować, chyba że zostanie ona zmieniona w postępowaniu pojednawczym lub wyrokiem arbitrażu. Termin na odrzucenie decyzji przez strony wynosi 28 dni od jej wydania, a strona niezadowolona z rozstrzygnięcia komisji zawiadamia o tym drugą stronę umowy. Zaakceptowana decyzja staje się ostateczna. Jeśli jedna ze stron wyrazi niezadowolenie z rozstrzygnięcia podjętego w decyzji, strony winny podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia sporu. Jeżeli strony nie osiągną samodzielnie porozumienia co do spornej kwestii, wówczas spór rozstrzygany jest w drodze arbitrażu, który zgodnie z subklauzulą 20.6 prowadzony jest na podstawie Regulaminu Arbitrażowego Międzynarodowej Izby Handlowej (Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce) w składzie trzech arbitrów w języku ustalonym przez strony. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby spór został rozstrzygnięty przez sąd powszechny, o ile strony tak postanowią w warunkach szczególnych kontraktu.

   Odnosząc się do problemu sprawowania nadzoru autorskiego, informuję, iż pomimo że ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi stosować odpowiednie przepisy, czyli przepisy Prawa budowlanego, autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski, przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, zgodnie z art. 16 Prawa autorskiego, nie może przenieść na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów. Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do twórczych projektów nie należy jednak mylić z upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swą formalną podstawę w przepisach Prawa budowlanego - art. 44. Jeśli artykuł ten na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego zostanie zastosowany, dojdzie do faktycznego, ale legalnego rozdziału między autorem (twórcą) projektu a osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Powyższe stanowisko zbieżne jest z najnowszym poglądem KIO wyrażonym w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD/23/10). Zdaniem prezesa UZP nie można uznać, że spełnione zostały przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa zamówień publicznych, że jest to działaniem zgodnym z prawem, jeśli okoliczności uzasadniające zastosowanie tego przepisu, tj. istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa, miały swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Prawidłowa interpretacja powołanej przesłanki udzielenia zamówienia wymaga, aby istniejący stan rzeczy spowodowany był przyczynami obiektywnymi, niezależnymi od czynności prawnych i innych działań zamawiającego. Działanie zamawiającego nie może w żaden sposób spowodować zaistnienia okoliczności, od których ustawodawca uzależnia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Przyjmowanie poglądu, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować umowę nadzoru autorskiego z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy (por. wyrok NSA z 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GS).

   Z poważaniem

   Podsekretarz stanu

   Radosław Stępień

   Warszawa, dnia 27 czerwca 2011 r.