Odpowiedź sekretarza stanu w Ministerstwie Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej - z upoważnienia ministra -
na zapytanie nr 4894
w sprawie sposobu realizacji obowiązków przez GDDKiA Oddział Katowice działającej jako zamawiający w odniesieniu do zerwanej umowy na wykonanie dodatkowych zabezpieczeń batrachofauny, budowy zbiorników rozrodczych dla płazów przy autostradzie A1 na odcinku Sośnica - Bełk oraz modyfikację przejść dla dużych zwierząt
Szanowna Pani Marszałek! W odpowiedzi na zapytanie pana posła Jerzego Polaczka przekazane przy piśmie z dnia 26 lipca 2013 r. (sygn. akt SPS-024-4894/13) w sprawie sposobu realizacji obowiązków działającej jako zamawiający GDDKiA Oddział w Katowicach w odniesieniu do zerwanej umowy o wykonanie dodatkowych zabezpieczeń batrachofauny, budowy zbiorników rozrodczych dla płazów przy autostradzie A1 na odcinku Sośnica - Bełk oraz modyfikację przejść dla dużych zwierząt informuję, iż zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 260) generalny dyrektor dróg krajowych i autostrad jest centralnym organem administracji rządowej w sprawach dróg krajowych. Do obowiązków generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad należy w szczególności wykonywanie zadań zarządcy dróg krajowych, w tym pełnienie funkcji inwestora, i realizacja budżetu państwa w zakresie dróg krajowych. W związku z powyższym MTBiGM wystąpiło do GDDKiA z prośbą o stanowisko w interesującej pana posła kwestii.
Z przekazanych informacji wynika, iż Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) przeprowadziła postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie stanu faktycznego i prawnego w przedmiotowej sprawie. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdzono, iż GDDKiA, prowadząc działania w ww. zadaniu inwestycyjnym, postępowała na podstawie i zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami umów.
Niezgodny ze stanem faktycznym jest zarzut, jakoby GDDKiA Oddział w Katowicach podjęła pierwsze działania ˝dyscyplinujące˝ dopiero po upływie 5 miesięcy od dnia umownego terminu zakończenia prac. GDDKiA na bieżąco reagowała na nienależyte (nieterminowe) wykonywanie przedmiotowej umowy przez wykonawcę.
Oddział GDDKiA w Katowicach, po zidentyfikowaniu pierwszych sygnałów o problemach w realizacji zadania, podejmował kroki zmierzające do całkowitego wykonania umowy (co uzasadniała postawa i wola wykonawcy ukończenia prac). Dopiero z uwagi na zmianę postawy wykonawcy oraz całkowity brak wykonywania przez niego zobowiązań kontraktowych konieczne stało się podjęcie przez GDDKiA działań zmierzających do wyegzekwowania zobowiązań umownych. Na ówczesnym etapie jedyną drogą prawną, jaka pozostała GDDKiA, było odstąpienie od umowy, a w konsekwencji obciążenie wykonawcy karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, należy podnieść, że:
- w dniu 16 marca 2012 r. została podpisana umowa nr 6/R-1/2012 (dalej umowa) z Przedsiębiorstwem Robót Inżynieryjnych Metalchem sp. z o.o. z siedzibą w Koninie (dalej Metalchem); wartość zamówienia wynosiła 3 988 135,69 zł brutto, a przedmiot umowy stanowiło wykonanie dodatkowych zabezpieczeń batrachofauny, budowy zbiorników rozrodczych dla płazów przy autostradzie A1 na odcinku Sośnica - Bełk oraz modyfikacji przejść dla dużych zwierząt w km 526+860;
- w dniu 26 marca 2012 r. przekazany został wykonawcy plac budowy. Nadzór inwestorski nad robotami pełniła firma Integral sp. z o.o. z Katowic.
Po przekazaniu terenu budowy wykonawca rozpoczął roboty zgodnie z przedłożonym harmonogramem realizacji zamówienia. W czasie wykonywania zaobserwowano jednak opóźnienia. Nadzór inwestorski monitorujący postęp robót poinformował o tym wykonawcę, wzywając go do nadrobienia zaistniałych zaległości. Wykonawca robót wskazał, iż przyczyną opóźnień robót jest brak na rynku materiału o określonych parametrach opisanych w specyfikacji SST. Wobec powyższego wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę parametrów siatki stalowej nierdzewnej o oczkach 0,5 × 0,5 cm i grubości drutu 2,0 mm, proponując jej zamianę na siatkę o średnicy drutu 1,0 mm. Zamawiający, po wnikliwej analizie wniosku, nie wyraził zgody na proponowane przez wykonawcę zastosowanie materiału zamiennego, co stanowiłoby zmianę specyfikacji technicznej zamówienia, a w konsekwencji naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazać należy, że zamawiający uzyskał od projektanta informację, że istnieje możliwość zakupu siatki o wskazanych w specyfikacji parametrach (fakt możliwości zakupu siatki potwierdziło trzech producentów gotowych podjąć się wykonania przedmiotowego zamówienia).
Wykonawca w tej sytuacji prowadził roboty z zastosowaniem materiałów zgodnych z wymogami specyfikacji technicznej, jednak prace realizowane były z opóźnieniem w stosunku do przyjętego harmonogramu robót. W trakcie realizacji roboty były stale nadzorowane i monitorowane pod kątem jakości wykonanych prac oraz w odniesieniu do przyjętego harmonogramu. Zamawiający oraz nadzór wielokrotnie interweniowali w sprawie terminowości realizacji przedmiotu umowy i wzywali wykonawcę do nadrobienia opóźnień w robotach. Wykonawca mimo stale składanych deklaracji zintensyfikowania robót ostatecznie nie dotrzymał umownego terminu zakończenia robót.
Pomimo występującego opóźnienia wykonawca pismem z dnia 28 września 2012 r. poinformował o zakończeniu wszystkich robót i zgłosił gotowość do odbioru końcowego. Nadzór inwestorski nie potwierdził zakończenia prac, wobec czego nie został dokonany odbiór końcowy robót. Pismem z dnia 10 października 2012 r. wezwano wykonawcę do przedłożenia szczegółowego harmonogramu wykonania wszystkich niedokończonych robót. Wykonawca robót w piśmie z dnia 10 października 2012 r. przedstawił terminy wykonania poszczególnych prac, w tym termin zakończenia wszystkich robót do dnia 30 listopada 2012 r., z jednoczesnym zapewnieniem, że ˝dołoży wszelkich starań, aby określone terminy zostały dotrzymane˝.
W związku z dalszymi opóźnieniami w wykonaniu robót zamawiający odbył w dniach 29 października i 13 listopada 2012 r. wizje terenowe dotyczące określenia stanu zaawansowania robót, gdzie stwierdzono brak odpowiedniego zaangażowania wykonawcy w realizację robót. Kolejnym pismem, z dnia 14 listopada 2012 r., wezwano wykonawcę do przedstawienia ostatecznych terminów zakończenia wszystkich prac oraz jednocześnie przypomniano wykonawcy, że niewykonanie robót w terminach umownych będzie skutkowało naliczaniem kar zgodnie z treścią umowy. Pismem z dnia 19 listopada 2012 r. wykonawca poinformował, że prace zostaną ukończone do dnia 15 grudnia 2012 r. Pismem z dnia 21 listopada 2012 r. nadzór wezwał wykonawcę do zwiększenia potencjału z uwagi na fakt, że istniejące zaangażowanie nie gwarantuje wykonania robót w deklarowanym terminie, tj. do 15 grudnia 2012 r.
Wobec braku wywiązywania się wykonawcy z realizacji zobowiązań umownych GDDKiA Oddział w Katowicach wezwała wykonawcę do udziału w komisji odbiorowej zwołanej na dzień 21 grudnia 2012 r. Na skutek kolejnych oświadczeń wykonawcy, a także wobec braku postępu prac wyznaczony został termin inwentaryzacji stanu robót na dzień 28 lutego 2013 r. Pomimo otrzymania zawiadomienia wykonawca nie wziął udziału w inwentaryzacji.
W wyżej opisanym stanie faktycznym, działając w oparciu o zapewnienia wykonawcy o zamiarze ukończenia wszystkich robót oraz należycie zabezpieczając interesy Skarbu Państwa, GDDKiA Oddział w Katowicach pismem z dnia 14 marca 2013 r. wezwał będącego w zwłoce wykonawcę do wykonania umowy, pod rygorem odstąpienia od umowy (jednocześnie wykonawca został wezwany do wykonania robót w sposób zgodny z postanowieniami umowy). Zamawiający wyznaczył wykonawcy dodatkowy termin na ostateczne wykonanie umowy, tj. do dnia 12 kwietnia 2013 r. (termin ten umożliwiał wykonawcy zakończenie wszystkich prac wynikających z umowy). Wykonawca nie zastosował się jednak do ww. wezwania i nie wykonał umowy w zakreślonym dodatkowym terminie wskazanym przez zamawiającego. Wobec powyższego zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r. odstąpił od umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający jednocześnie obciążył wykonawcę karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy, w wysokości 486 358,01 zł.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że wykonawca przed upływem dodatkowego terminu wykonania umowy próbował uwolnić się od odpowiedzialności, składając oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jednak oświadczenie to było bezzasadne i jako bezskuteczne nie wywołało żadnych skutków prawnych.
Przedstawiając powyższe, uprzejmie informuję, że decyzja GDDKiA o odstąpieniu od umowy podjęta została po wyczerpaniu wszystkich możliwych działań i środków zmierzających do ukończenia zadania. Działania te zostały opisane powyżej. Zgodnie z przyjętą praktyką zamawiający nie odstępuje od umów w przypadku przekroczenia terminu umownego, gdy istnieje szansa na ukończenie zadania przez wykonawcę pozostającego w zwłoce. Mając świadomość trudnej sytuacji firm branży budowlanej, GDDKiA z rozwagą podejmuje decyzje dotyczące ewentualnego odstąpienia od kontraktu, jako mogące przynieść negatywne skutki w postaci zachwianej płynności finansowej lub nawet upadłości firm realizujących zadania na rzecz Skarbu Państwa. Odstąpienie od umowy stanowi ostateczne działanie dyscyplinujące, o jakim wspomina pan poseł.
Jednocześnie informuję, iż w czasie obowiązywania umowy i realizacji przez wykonawcę robót objętych umową GDDKiA wypłacała na rzecz wykonawcy należności za wykonane i odebrane roboty, w oparciu o postanowienia umowy oraz wystawione przez wykonawcę na jej podstawie faktury. Płatności występowały do listopada 2012 r. i opiewały na łączną kwotę 2 114 225,46 zł brutto. Po upływie umownego terminu zakończenia robót miała miejsce wyłącznie jedna płatność, obejmująca roboty wykonane i odebrane zgodnie z umową. Podstawą prawną wypłaty wynagrodzenia za odebrane roboty były postanowienia wiążącej strony umowy, obligujące GDDKiA do zapłaty w umówionym terminie wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonane prace. W zadanym pytaniu pan poseł zakłada, że po dniu 28 września 2012 r. miały miejsce wielokrotne płatności na rzecz wykonawcy - opisana sytuacja nie jest jednak zgodna z ustalonym stanem faktycznym sprawy.
Oddział GDDKiA w Katowicach, wobec postawy wykonawcy w roku 2012 r. (w szczególności zamiaru całkowitego wykonania umowy), uznał za zasadne, że do naliczenia kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy dojdzie po zakończeniu przez wykonawcę wszystkich robót oraz że następnie zostaną one potrącone z ostatnimi należnościami wykonawcy za wykonane prace. Kary umowne miały zostać naliczone za cały okres opóźnienia i zapłacone w drodze kompensaty wzajemnych wierzytelności. Z uwagi na zmianę postawy wykonawcy oraz brak wykonywania przez niego zobowiązań kontraktowych konieczne stało się odstąpienie od umowy przez GDDKiA z winy wykonawcy oraz obciążenie wykonawcy karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy. Wyjaśnić należy, że zgodnie z dominującą linią orzecznictwa Sądu Najwyższego obciążenie wykonawcy karą umowną z tytułu niewykonania umowy (w przypadku odstąpienia) wyklucza jednoczesne obciążenie tegoż wykonawcy karą umowną z tytułu nienależytego wykonywania umowy.
Odnosząc się do pytania nr 4, informuję, iż pismo spółki Metalchem mające stanowić oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr 6/R-1/2012 z dnia 16 marca 2012 r. (dalej umowa) zostało doręczone do GDDKiA Oddziału w Katowicach dnia 27 marca 2013 r., a więc prawie dwa tygodnie po wezwaniu wykonawcy do wykonania umowy pismem z dnia 14 marca 2013 r. (w zapytaniu poselskim błędnie wskazano datę wpływu ww. oświadczenia jako dzień 16 marca 2013 r.). Podkreślić należy, że oświadczenie wykonawcy było bezzasadne i jako bezskuteczne nie wywołało żadnych skutków prawnych związanych z odstąpieniem od umowy przez Metalchem. Brak było jakichkolwiek podstaw zarówno umownych, jak i ustawowych uzasadniających możliwość dokonania skutecznego odstąpienia przez Metalchem od umowy. Zaznaczam, że GDDKiA nigdy nie uznała skuteczności oświadczenia spółki Metalchem o odstąpieniu od umowy i konsekwentnie kwestionuje działania wykonawcy w tym zakresie.
Dodać należy, że GDDKiA szczegółowo wyjaśniła wykonawcy bezzasadność jego stanowiska, podnosząc m.in., że wskazane w piśmie z dnia 26 marca 2013 r. okoliczności ˝braku możliwości ustalenia realnych terminów w harmonogramie robót˝ oraz przywołane długie, w ocenie wykonawcy, okresy finansowania inwestycji przez GDDKiA z pewnością nie mogły stanowić podstawy do skutecznego odstąpienia od umowy.
GDDKiA wyjaśniła również wykonawcy, że jeżeli w okresie obowiązywania umowy faktycznie wystąpiły trudne warunki atmosferyczne uniemożliwiające jej wykonywanie, to na podstawie § 3 ust. 5 umowy mogły one stanowić okoliczność uzasadniającą przedłużenie terminu wykonania robót, a nie podstawę do odstąpienia od umowy. Odnośnie do zarzucanego przez wykonawcę naruszenia terminów płatności GDDKiA stanowczo zaznaczyła, że wszystkie zapłaty zostały dokonane na rzecz wykonawcy z zachowaniem terminu przewidzianego w umowie, co wykonawca de facto sam potwierdził w treści swojego pisma. Jednocześnie wskazano wykonawcy, że na tle nienależytego wykonywania przez niego umowy bezpodstawne są także zarzuty rzekomego nierównego traktowania przez GDDKiA podmiotów realizujących zamówienia publiczne.
W świetle powyższego całkowicie bezskuteczne oświadczenie wykonawcy z dnia 26 marca 2013 r. nie miało zatem wpływu na skuteczność późniejszego oświadczenia GDDKiA o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wobec zatem bezzasadności oświadczenia wykonawcy o odstąpieniu od umowy całkowicie bezpodstawne są także zgłoszone przez wykonawcę wobec GDDKiA roszczenia finansowe. Powyższe zostało wyjaśnione wykonawcy w kolejnych pismach wymienianych z jego pełnomocnikiem.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia, należy wskazać, że działania podjęte przez GDDKiA Oddział w Katowicach nakierowane były na wykonanie umowy, a przy braku odpowiedniej reakcji wykonawcy - na skuteczne i zgodne z prawem odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kroki prawne przedsięwzięte przez GDDKiA (oparte zarówno na postanowieniach umowy, jak i przepisach ustawowych) sprawiają, że zniwelowane zostały możliwości podniesienia i skutecznej obrony przez wykonawcę zarzutów co do skuteczności odstąpienia przez GDDKiA od umowy i obciążenia wykonawcy z tego tytułu karą umowną.
W dniu 26 czerwca 2012 r. zostało udzielone wykonawcy zamówienie uzupełniające pn.: Wykonanie zabezpieczeń batrachofauny przy autostradzie A1 na odcinku Sośnica - Bełk, do zamówienia podstawowego określonego jak w tytule. Zamówienie uzupełniające obejmowało zakres robót nieujęty w umowie podstawowej i przewidywało:
- zabezpieczenie istniejących furtek w wygrodzeniu autostrady,
- wymianę istniejących bram w wygrodzeniu autostrady,
- uzupełnienie oraz wymianę siatek dogęszczających dla płazów,
- pogłębienie siedliska wodnego w km 532+550.
Projekt dla robót podstawowych opracowano w okresie luty-sierpień 2011 r. Konieczność wykonania dodatkowego zakresu działań ujawniła się później, w następstwie prowadzonego w 2011 r. monitoringu porealizacyjnego występowania i migracji płazów w ciągu autostrady A1 na odcinku Sośnica - Bełk. Oddział GDDKiA w Katowicach otrzymał wyniki ww. monitoringu pod koniec 2011 r. Zgodnie z zaleceniami monitoringu niezbędne stało się zaprojektowanie i wykonanie dodatkowych elementów zabezpieczeń batrachofauny, niemożliwych do uwzględnienia w momencie opracowania zamówienia podstawowego.
Opracowanie projektu uzupełniającego do dokumentacji podstawowej zlecono w styczniu 2012 r., z terminem opracowania na marzec 2012 r. Procedura przetargowa dla zadania podstawowego rozpoczęła się w lutym 2012 r., otwarcie ofert nastąpiło w marcu 2012 r. W dokumentacji przetargowej dla zadania podstawowego postanowiono, że ˝zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., stanowiących nie więcej niż 30% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia, zgodnie z zamówieniem podstawowym˝.
Z poważaniem
Sekretarz stanu
Zbigniew Rynasiewicz
Warszawa, dnia 20 sierpnia 2013 r.