Odpowiedź prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - z upoważnienia prezesa Rady Ministrów -
na interpelację nr 23377
w sprawie przepisów ograniczających konkurencyjność PKP Cargo SA na rynku europejskim oraz możliwość rozwoju tej spółki
Szanowna Pani Marszałek! W odpowiedzi na przekazaną przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów pismem z 13 stycznia 2013 r. interpelację pani poseł Elżbiety Kruk z 10 grudnia 2013 r., znak: DSPA-4810-39-(1)/14, w sprawie przepisów ograniczających konkurencyjność PKP Cargo SA na rynku europejskim oraz możliwość rozwoju tej spółki, w związku z upoważnieniem prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: prezes UOKiK, organ antymonopolowy) do udzielenia odpowiedzi na przedmiotową interpelację, uprzejmie informuję, co następuje.
W przedmiotowej interpelacji pani poseł, opierając się na tezach raportu ˝Co hamuje i napędza polską kolej˝ sporządzonego przez Instytut Jagielloński, stwierdza, że PKP Cargo SA ma szansę stać się głównym graczem na rynku środkowoeuropejskim. Aby to osiągnąć musi mieć szansę na dalszy rozwój m.in. poprzez konsolidację, a więc przejęcia innych przewoźników. Pani poseł podnosi, że DB Schenker ma ok. 90% udziału w rynku niemieckim tyle, że podlega nadzorowi Brukseli, a nie krajowemu urzędowi antymonopolowemu. Tymczasem PKP Cargo wciąż postrzegane jest przez UOKiK jako podmiot dominujący na polskim rynku. Okazuje się, że podporządkowanie regulacjom i organom krajowym ogranicza dalszy rozwój i budowanie marki PKP Cargo SA na rynku międzynarodowym. Mając na względzie powyższe, pani poseł zwraca się o informację, czy rząd pracuje nad zmianą przepisów w tym zakresie tak by prawo nie ograniczało konkurencyjności PKP Cargo na rynku europejskim oraz możliwości rozwoju tej spółki.
Wyjaśnić na wstępie należy, że krajowe i unijne przepisy służące ochronie konkurencji tworzą jeden spójny system publicznoprawnej ochrony konkurencji, uregulowany z jednej strony w przepisach Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2012 r., C 326/47, dalej: traktat) i odpowiednich rozporządzeniach Rady na poziomie unijnym, a z drugiej strony przez odpowiednie regulacje krajowe państw członkowskich UE. W prawie polskim reguły ochrony konkurencji w interesie publicznym zawarte są w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: ustawa) i rozporządzeniach wykonawczych do niej. Podkreślić zarazem należy zbieżność obowiązujących przedsiębiorców reguł prowadzenia działalności rynkowej wynikających z krajowych i unijnych przepisów o ochronie konkurencji. Zarówno w przypadku podejmowanych przez przedsiębiorców działań mogących wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi UE, jak i takich, które nie mają takiego charakteru, zastosowanie ma tak samo sformułowany zakaz praktyk ograniczających konkurencję, do których zaliczają się porozumienia ograniczające konkurencję oraz praktyki nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym (art. 101 i 102 Traktatu oraz art. 6 i 9 ustawy). Podobnie rzecz się ma do reguł kontroli koncentracji. Niezależnie od tego, czy dana transakcja jest rozpatrywana przez prezesa UOKiK czy przez Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji Komisji Europejskiej (dalej także: Komisja Europejska), jej ocena dokonywana jest w oparciu o kryterium istotnego ograniczenia konkurencji, do którego dochodzić może w szczególności poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej (vide: art. 8 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw oraz art. 20 ust. 1 ustawy). Niezależnie zatem od tego, czy dana sprawa dotycząca praktyk ograniczających konkurencję lub kontroli koncentracji rozstrzygana jest przez organ krajowy czy też przez Komisję Europejską, ocena działań przedsiębiorców odbywa się według tych samych zasad i jest spójna. Nie można wobec powyższego zgodzić się z twierdzeniem interpelacji, że podporządkowanie regulacjom i organom krajowym ogranicza dalszy rozwój i budowanie marki PKP Cargo SA.
Odnosząc się szczegółowo do kwestii poruszonych w interpelacji wyjaśniam, że prezes UOKiK, działając w ramach kompetencji przyznanych mu w szczególności ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzi między innymi postępowania antymonopolowe w sprawach koncentracji oraz w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 49 ust. 1 i 2 ustawy).
W toku obu wzmiankowanych typów postępowań antymonopolowych prezes UOKiK dokonuje ustalenia rynku właściwego w sprawie, przy czym wyjaśniam, że zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów (usług), które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty (tzw. aspekt produktowy) oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki konkurencji (tzw. aspekt geograficzny). Po określeniu rynku właściwego prezes UOKiK ustala pozycję danego przedsiębiorcy na takim rynku, w szczególności bada, czy jest to pozycja dominująca. Ustawa wprowadza domniemanie, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40% (art. 4 pkt 10 ustawy). Wyjaśniam przy tym, że w każdej kolejnej sprawie (postępowaniu antymonopolowym) czy to z zakresu kontroli koncentracji, czy też dotyczącej praktyk ograniczających konkurencję rynek właściwy identyfikowany jest oddzielnie z uwagi na jego dynamiczny, zmienny w czasie charakter. Ustalenia i zważenia prezesa UOKiK poczynione we wcześniejszych sprawach mają jedynie charakter pomocniczy i stanowią punkt wyjścia do analizy (E. Stawicki, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, [W:] E. Stawicki, A. Stawicki, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2011 r., s. 146). Powyższe uwagi odnoszą się również do pozycji dominującej. Jej posiadanie przez przedsiębiorcę oceniane jest ˝od nowa˝ w każdej kolejnej sprawie. Uzasadnione to jest zmiennym charakterem wielkości udziałów rynkowych przedsiębiorców.
Odnosząc powyższe wyjaśnienia bezpośrednio do przedmiotu interpelacji pani poseł, wskazać należy, że ze stanowiska zajętego przez prezesa UOKiK w konkretnej decyzji w sprawie definicji rynku właściwego, na którym działa dany przedsiębiorca, oraz jego pozycji na tym rynku nie sposób wyciągać wiążących wniosków co do możliwej oceny przez prezesa UOKiK rynku właściwego i pozycji dominującej tego przedsiębiorcy w przyszłych ewentualnych postępowaniach. Odnosząc się do kwestii kontroli koncentracji (która z uwagi na ewentualne przyszłe przejęcia innych przewoźników przez PKP Cargo SA wydaje się być głównym przedmiotem interpelacji), wyjaśniam, że kompetencje w tym zakresie na obszarze Unii Europejskiej podzielone są pomiędzy organy krajowe oraz Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji Komisji Europejskiej.
Zasadniczym warunkiem, który przesądza o właściwości Komisji Europejskiej jest wymiar unijny (wspólnotowy) danej transakcji. Wyjaśniam przy tym, że w tym zakresie obowiązują bezpośrednio na terytorium wszystkich państw członkowskich przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. U UE L 024, 29/01/2004). Zgodnie z art. 1 ust. 2 ww. rozporządzenia koncentracja ma charakter wspólnotowy (art. 1 ust. 2 rozporządzenia 139/2004), gdy łączne obroty w skali światowej wszystkich uczestników wynoszą ponad 5 mld euro oraz łączne obroty w skali UE każdego z przynajmniej dwóch uczestników wynoszą ponad 250 mln euro. Wyjątkiem jest jednak sytuacja, kiedy każdy z uczestników osiąga więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów w skali UE w ramach jednego państwa członkowskiego (tzw. reguła dwóch trzecich). W takiej sytuacji koncentracja, pomimo osiągnięcia powyższych progów, nie ma wymiaru wspólnotowego. Koncentracja ma również wymiar wspólnotowy, gdy spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki (art. 1 ust. 3 rozporządzenia 139/2004):
- łączny obrót w skali światowej wszystkich uczestników wynosi ponad 2,5 mld euro,
- w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich łączny obrót wszystkich uczestników wynosi ponad 100 mln euro,
- w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich włączonym dla celów ww. punktu łączny obrót każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 25 mln euro
oraz
- łączny obrót w skali UE każdego z co najmniej dwóch uczestników wynosi ponad 100 mln euro.
Podobnie jak poprzednio, wyjątkiem jest sytuacja, kiedy każdy z uczestników osiąga więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów w skali UE w ramach jednego państwa członkowskiego (reguła dwóch trzecich). W takiej sytuacji koncentracja, pomimo osiągnięcia powyższych progów, również nie ma wymiaru wspólnotowego. Z kolei prezes UOKiK właściwy jest w sprawach koncentracji, które wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 1 ust. 2 ustawy), a w których wysokość obrotu nie przekroczyła wyżej wymienionych wartości. Jednocześnie w myśl art. 13 ust. 1 ustawy zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu prezesowi UOKiK, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość miliarda euro lub łączny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro.
Jak wynika z przytoczonych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 oraz ustawy ustalenie w konkretnej sprawie organu właściwego w sprawie kontroli koncentracji, tj. ustalenie, czy koncentracja ma wymiar krajowy czy wspólnotowy, zależy od poziomu obrotów przedsiębiorców w niej uczestniczących oraz tego, gdzie są generowane (vide: reguła dwóch trzecich).
Jak już w wyjaśniono w niniejszej odpowiedzi w każdym postępowaniu antymonopolowym w sprawie koncentracji rynek właściwy i ewentualna pozycja dominująca przedsiębiorcy wyznaczane są na nowo. Mając na względzie wyniki przeprowadzanej analizy, prezes UOKiK, zgodnie z art. 18 ustawy, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Z kolei zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy prezes UOKiK wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, gdy po spełnieniu przez przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji warunków określonych w ust. 2 konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Zgodnie z ust. 2 cytowanego przepisu prezes UOKiK może na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie, w szczególności do:
- zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców,
- wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców,
- udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi,
określając w decyzji, o której mowa w ust. 1, termin spełnienia warunków.
Z kolei prezes urzędu, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy, w drodze decyzji zakazuje dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Jednakże prezes, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy, UOKiK, w drodze decyzji wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, w przypadku gdy odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, a w szczególności:
- przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego,
- może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową (art. 20 ust. 2 ustawy).
Podział kompetencji pomiędzy organ krajowy i Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji Komisji Europejskiej funkcjonuje również w obszarze egzekwowania zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Komisja Europejska prowadzi postępowanie w sprawie naruszenia art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, Dz. Urz. UE z 2012 r., C 326/47, dalej: Traktat) zakazującego zawierania porozumień ograniczających konkurencję oraz art. 102 Traktatu zakazującego nadużywania pozycji dominującej. Warunkiem prowadzenia ww. postępowań przez Komisję Europejską jest możliwość wpływu badanych praktyk na handel między państwami członkowskimi (koncepcja wpływu na handel wyjaśniona została obszernie w ˝Obwieszczeniu Komisji w sprawie rozumienia wpływu na handel˝ - kategorii zawartej w art. 101 i 102 traktatu, Dz. Urz. UE C 101 z 27 kwietnia 2004 r.). Wyjaśniam jednocześnie, że zgodnie z pkt 14 ˝Obwieszczenia Komisji o współpracy w ramach sieci organów konkurencji˝ (Dz. Urz. UE z 2012 r., C 101/43 z 27 kwietnia 2004 r.), Komisja co do zasady prowadzi postępowania w sprawach praktyk, których skutki dla konkurencji ujawniają się na obszarze więcej niż trzech państw członkowskich (tzw. zasada ˝trzy plus˝). Z kolei postępowania w sprawach praktyk ograniczających konkurencję zakazanych w art. 101 i 102 traktatu, a zatem mogących wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi, których skutki ujawniają się na obszarze co najwyżej trzech państw członkowskich prowadzą co do zasady krajowe organy konkurencji, np. prezes UOKiK. Kompetencje do prowadzenia postępowań w sprawie praktyk zakazanych przez art. 101-102 traktatu organy krajowe posiadają na podstawie art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1/2003/WE z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu WE (Dz. Urz. UE L 1 z 4 stycznia 2003 r., s. 1; Dz. Urz. UE, Polskie wydanie specjalne, rozdz. 8, t. 02, s. 205). Ponadto prezes UOKiK prowadzi postępowania w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, które wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 1 ust. 2 ustawy), nie wpływając jednocześnie na handel między państwami członkowskimi. W odniesieniu do takich zachowań przedsiębiorców prezes UOKiK stosuje jedynie prawo krajowe.
Podsumowując, stwierdzić należy, że o tym, który z organów jest właściwy w danej sprawie, decydują opisane powyżej kryteria, zaś kompetencje do prowadzenia postępowań w sprawach naruszenia art. 101-102 Traktatu dotyczących praktyk wywołujących wpływ na handel między państwami członkowskimi posiada zarówno Komisja Europejska, jak i organ krajowy, przy czym praktyka badana w postępowaniu prowadzonym przez organ krajowy mogłaby wywoływać skutki na obszarze nawet trzech państw członkowskich.
Odnosząc się do kwestii postępowań prowadzonych przez organ antymonopolowy, w których stroną było PKP Cargo SA, wyjaśniam, że prezes UOKiK, rozpatrując koncentracje zgłaszane przez PKP Cargo SA, nie wydał dotychczas decyzji na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy, tj. decyzji zakazującej, ani na podstawie art. 19 ust. 2 ustawy, tj. decyzji warunkowej. Jeśli zaś chodzi o egzekwowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję, informuję, że prezes UOKiK prowadził przeciwko PKP Cargo SA postępowania antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, zakończone decyzjami z dnia 17 czerwca 2004 r., nr DOK-50/2004, z dnia 31 grudnia 2004 r., nr DOK-142/04, z dnia 7 lipca 2009 r., nr DOK-3/2009, oraz postępowanie w sprawie nałożenia na PKP Cargo SA z siedzibą w Warszawie kary pieniężnej, o której mowa w art. 107 ustawy, w związku z podejrzeniem pozostawania w zwłoce w wykonaniu decyzji prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2004 r., nr DOK-142/04, zakończone decyzją z dnia 26 lipca 2012 r., nr DOK-4/2012. We wszystkich powyższych decyzjach prezes UOKiK uznał, że rynkiem właściwym w sprawie jest krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych, zaś PKP Cargo SA posiada pozycję dominującą. Podkreślam przy tym, że sądy krajowe w żadnym z wyroków wydanych na skutek środków odwoławczych wnoszonych przez spółkę nie zakwestionowały zważeń prezesa UOKiK w zakresie rynku właściwego oraz w sprawie pozycji dominującej PKP Cargo SA.
Nadmieniam jednocześnie, że w latach 2010-2012 organ antymonopolowy prowadził postępowanie wyjaśniające, DAR-401-06/10/JK, w sprawie badania krajowego rynku transportu towarów, w tym określenia jego struktury i stopnia koncentracji. W ramach tego postępowania pozyskano informacje od ponad 200 przedsiębiorców, w tym od przewoźników kolejowych oraz nabywców usług transportowych. Zgromadzone informacje poddano analizie mającej określić, między innymi, rynek właściwy w ujęciu geograficznym. W wyniku przeprowadzonych analiz uznano, iż rynkiem właściwym dla rynku transportu towarów koleją jest rynek krajowy. Jawna wersja raportu z powyższego badania została opublikowana na stronie internetowej urzędu i dostępna jest pod adresem: http://uokik.gov.pl/analizy_rynku2.php#faq1814. Podkreślam przy tym, że w przypadku zajścia istotnych zmian na rynku prezes UOKiK może ponownie analizować kwestie rynku właściwego w ujęciu geograficznym i jeśli będzie ku miał ku temu stosowne przesłanki może go zdefiniować w sposób odmienny od przedstawionego we wskazanym wyżej raporcie.
Jednocześnie wyjaśniam, że w chwili obecnej nie są prowadzone prace nad zmianą przepisów krajowych ani unijnych dotyczących zasad definiowania rynku właściwego i ustalania pozycji dominującej przedsiębiorcy oraz podziału kompetencji pomiędzy organ krajowy a Komisję Europejską w zakresie kontroli koncentracji oraz praktyk zakazanych w art. 101-102 traktatu.
Z poważaniem
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel
Warszawa, dnia 30 stycznia 2014 r.