VI kadencja

opis sprawy

Odpowiedź na interpelację w sprawie ustawy Prawo zamówień publicznych

Odpowiedź prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia prezesa Rady Ministrów -

na interpelację nr 8932

w sprawie ustawy Prawo zamówień publicznych

   Szanowny Panie Marszałku! W odpowiedzi na interpelację posła na Sejm Rzeczypospolitej Polskiej pani Anny Sobeckiej z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie ustawy Prawo zamówień publicznych, przekazaną pismem z dnia 3 kwietnia 2009 r. (znak: SPS-023-8932/09), uprzejmie wyjaśniam, co następuje.

   I. Stosownie do brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ˝Pzp˝, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złoży dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Obowiązek zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a zachodzi więc tylko w przypadku zawinionego działania przez wykonawcę, który na wezwanie do złożenia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ich nie przedkłada. Jeżeli zatem niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów wynikło z okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu, nie może on ponosić negatywnych konsekwencji z tytułu zatrzymania wadium zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a Pzp. Pogląd ten podzielony został przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r. (znak: KIO/UZP 62/09), w którym stwierdzono, iż ˝możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny˝.

   Ponadto należy podnieść, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji wcześniejszego prawidłowego wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten w wyniku ostatniej nowelizacji uległ istotnej zmianie w zakresie wskazania terminu, w odniesieniu do którego następuje badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wezwanego do uzupełnień. Dotychczas stosownie do tego przepisu uzupełnione oświadczenia i dokumenty powinny były potwierdzać spełnianie warunków przez wykonawców na dzień wskazany jako termin do dokonania uzupełnień. Obecnie, w celu zagwarantowania równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, tj. zarówno dla tych, którzy złożyli prawidłowe oświadczenia i dokumenty, jak i dla tych, którzy zostali wezwani do uzupełnienia. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 Pzp zdanie drugie złożone na wezwanie dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym należy uznać, iż przepis art. 46 ust. 4a Pzp nie znajdzie zastosowania, a tym samym zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia dokumentów oraz nie ma podstaw do zatrzymania wadium, gdy z przedłożonych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny i niemożliwy do zmiany w następstwie uzupełnienia, że wykonawca warunków nie spełnia i z tego powodu powinien zostać wykluczony z postępowania. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia np. wtedy, gdy przedłożone zostaną sprawozdania finansowe, z których wynika, że wykonawca nie osiąga wymaganych obrotów. W takich bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a w konsekwencji zamawiający odrzuca jego ofertę. Ponadto w opisanej sytuacji nie jest możliwe dojście do zmowy pomiędzy wykonawcami, ponieważ wykonawca, który nie spełnia warunków na dzień upływu terminu do składania ofert lub wniosków, nie ma możliwości potwierdzenia ich spełniania w następstwie dokonanych uzupełnień dokumentów. Wydaje się również, iż z analogiczną sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku, gdy wykonawca wykaże w sposób niepodważalny, iż na dzień upływu terminu składania ofert nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Przedstawioną interpretację potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 409/09), w którym stwierdzono, iż art. 46 ust. 4 Pzp ma charakter restrykcyjny oraz dolegliwy finansowo dla wykonawcy i z tego powodu powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.

   Należy podkreślić, iż wykonawcy, którym niesłusznie zatrzymano wadium, dysponują odpowiednimi środkami prawnymi zmierzającymi do jego odzyskania. W sytuacji, gdy zamawiający zatrzyma wadium wykonawcy niezgodnie przepisem art. 46 ust. 4a Pzp, wykonawca jest uprawniony do wytoczenia stosownego powództwa o zwrot wadium przed sądem powszechnym w trybie przepisów Kodeksu cywilnego.

   Jednocześnie uprzejmie wyjaśniam, iż Urząd Zamówień Publicznych dokonuje analizy skutków funkcjonowania przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w kontekście eliminacji zmów cenowych oraz ewentualnych przypadków nieuzasadnionego zatrzymywania wadium przez zamawiającego.

   II. Wyeliminowaniu zmów cenowych służyć ma przepis art. 46 ust. 4a Pzp. Według uzasadnienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) uregulowanie zaproponowane w art. 46 ust. 4a Pzp ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, iż zamówienie udzielane jest podmiotowi, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Celem przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

   Ponadto odrębne przepisy przewidują sankcjonowanie zachowań mających znamiona zmów cenowych. Stosownie do art. 6 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331, ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczanie lub naruszanie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub cen. Porozumienia takie są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może również nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił naruszenia ww. zakazu.

   Z wyrazami szacunku

   Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

   Jacek Sadowy

   Warszawa, dnia 27 kwietnia 2009 r.